장소: 대우재단빌딩 1세미나실
발표자: 이민열
헌법, 특히 기본권규범의 해석은 표면상 목적론적 해석과 의무론적 해석에 열려있다. 기본권 제한이 합헌이 되기 위한 대표적인 헌법적 원칙인 과잉금지원칙도 목적론적 해석과 의무론적 해석이 가능하며, 일관되게 어느 한 해석을 택할 때 그 차이는 심대하다. 법률가는 이 두 해석을 편의대로 오갈 수 없고, 어느 한 해석 아래에서 자신의 작업을 수행해야 한다. 롤즈의 정의론의 핵심 구조에는 헌법의 의무론적 해석을 뒷받침하는 근거가 담겨 있으며, 롤즈의 이론에는 의무론적 관점에서 기본권도그마틱을 정교화할 수 있는 자원들이 있다. 이러한 핵심구조는 직관주의, 완전주의, 공리주의와 대비되는 의미에서 "평등하고 자유로운 존재로서 서로에게 공적 원칙으로서 정당화할 수 있음"을 정의관이라는 주제의 근본 특성으로 보는 정치적 계약주의의 핵심 구조이기도 하다. 롤즈의 정의이론 은 정의의 역할에 비추어 몇 가지 부인할 수 없는 기초적 이념들과 관념들에 입각하여 구성의 절차를 통해 정의의 원칙들을 도출하는 핵심 구조를 갖는다. 그러므로 롤즈의 계약주의의 중요한 특성은 단지 가상적 계약 장치를 사용한다는 점 및 그 계약 장치의 표면적 특성이 아니라, 이 구성 절차가 발 딛고 있는 기초적 이념들과 관념들이다. 이 기초적 이념과 관념들은 다음과 같다. 첫째, 질서정연한 정연한 사회 관념 및 거기에 상응하는 정치적 정의관의 역할: 공정하게 협동하고 평화롭게 공존하는 구성원들이 살아갈 기본적 사회제도의 체계의 근본적 원칙, 즉 기본적 사회 제도 내에서 권리와 의무를 할당하는 방식 및 사회협동체의 이득과 부담의 적절한 분배를 결정해주는 원칙을 알려주는 것이 정치적 정의관의 역할. 둘째, 인간관: 이와 같은 정치적 정의관의 과제에는 정치적인 차원에서는 자유롭고 평등한 합리적 인간관이 상응한다. 셋째, 원초적 입장이라는 추론의 절차: 이 역할과 인간관에 적합한 유관한 고려사항만을 반영하고 이것에 무관하여 고려하게 되면 오히려 그 역할과 인간관에 상치되는 고려사항은 반영하지 않는 적정한 추론의 절차에 의해 원칙의 도출. 특히 원초적 입장은 첫째와 둘째의 이념을 비롯한 기초적 이념들이 설정하는 제약과 틀을 구현한 이론상의 중개물로 보아야 하며, 원초적 입장에서의 선택은 일련의 지침들을 모두 적용하여 사회구조의 기본원칙을 도출하는 절차로 번역될 수 있다. 이 기초적 이념들은 정치질서를 구성하고 그 안에서 살아갈 존재로서 부인할 수 없는 이념들로서, 부인하게 되면 수행적 모순을 범하게 된다. 수행적 모순을 범하는 주장은 상대방의 규범 수범자로서의 능력과 지위를 부인하는 주장이며, 진정한 법복종 의무를 발생시킬 수 없는 주장이다. 진정한 법복종 의무 없이는 공적 사회는 출현할 수 없으며 오로지 홉스적인 사적 사회의 일시적인 균형만 가능할 뿐이다. 목적론적 해석은 이러한 계약주의의 핵심 구조들을 하나 이상 부인하는 해석이다. 그리고 이러한 핵심 구조들을 부인하는 해석은 수행적 모순을 범하여 법복종 의무 없는 외형상의 규범문을 산출한다. 따라서 기본권 도그마틱의 급선무가 되는 과제는 의무론적 해석을 확고히 하고 목적론의 잠입을 강고하게 방어할 수 있는 명시적인 심사기준들 및 그런 심사기준들을 도출하는 구성적 절차의 해명이다. 이러한 관점에서 헌법 제37조 제2항 후문의 ‘본질적 내용 침해금지원칙’은 기본권 제한 원칙들의 목적론적 해석 금지 원칙으로 읽어야 하며, 이러한 독법을 통해서 본질적 내용 침해금지원칙을 둘러싼 절대설과 상대설 양자 모두 납득되지 않는 점이 있다는 헌법적 난제가 해소된다.
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